On tervitatav, et 24. mail Vabariigi Valitsusele saadetud nn. vaenukõne seaduse eelnõu on läbinud uuenduskuuri ning Justiitsministeerium on kaotanud seaduse tekstist mõiste „avalik kord“. Mõistet saab tõlgendada korrakaitseseaduse, karistusõiguslikus kui ka Euroopa Liidu õiguses erinevalt, mis mõjus hägustavalt selle sisustamise ulatusele. Küll ei saa väita, et sellega oleks eelnõud puudutavad sisulised küsitavused kõrvaldatud.
Põhiseaduse § 23 reserveerib igaühe õigusena ette näha, milline käitumine on keelatud ja karistatav ning milline karistus selle käitumise eest ähvardab. Määratletuspõhimõte esitab karistusõigusnormile tingimuse olla piisavalt täpne. See tagab, et igaüks oskaks oma käitumist vastavalt kujundada. Karistusõigusnormi sisu väljaselgitamisel lähtutakse seetõttu eeskätt sõnade ja lausete keelelisest tähendusest.
Eelnõu uus sõnastus näeb ette kriminaalvastutuse avaliku õhutamise eest viisil, mis annab aluse karta õhutusele järgnevat vägivallategu või ühiskonna turvalisuse olulist ohtu sattumist. Milles seisneb eelnõu teksti problemaatilisus? Vaenu õhutamise kuriteo saab lugeda toimepanduks tagajärje fiktsioonile tuginedes, jättes seejuures toimepanemise teguviisi osas otsad lahti. See riivab oluliselt põhimõtet, mis esitab õigusnormile tingimuse olla igaühe jaoks üheselt arusaadav. Seaduse tekst jätab lahtiseks karistatava teo määratluse ega kirjelda, millel põhineb tagajärjeks ülekandumise tõenäosuse, s.t järgnemise, kindlakstegemine. Liiati puuduvad eelnõust seda määratlevad objektiivselt hinnatavad asjaolud ning kaalutlusalused karistusõigusliku vastutuse kvalifitseerimiseks. Seega on üksikisikul keeruline mõista, millist tegu soovitakse karistatavaks muuta ning millistele asjaoludele tugineb arusaam võimalikust vägivallateo või ohu järgnemisest.
Mis on vägivallategu? Vägivallategude koosseisud asuvad karistusseadustiku 9. peatüki 2. jao 1. jaotises, milleks on ähvardamine (§ 120) ja kehaline väärkohtlemine (§ 121). Ähvardamise koosseis on täidetud, kui on alust karta ähvardava teo toimepanemise täideviimist ehk ähvardus on tõsiseltvõetav. Kehaline väärkohtlemine kujutab endast teise inimese tervise kahjustamist või talle valu tekitamist.
Riigikohtu praktika kohaselt on ähvardamise tegu täide viidud, kui see sisaldab kahju tekitamise kavatsusest teadaandmist. Kavatsuse täideviimine ähvardaja poolt ei pea seejuures olema mõeldud reaalsena, vaid see peab üksnes sellisena näima ehk olema veenev. Ähvardamise järgnemise puhul oleks seega vaenu õhutamine karistatav, kui on alust karta, et õhutuse teguviisile järgneb hüpoteetiline olukord selliseks ähvardamiseks, mis oleks samaaegselt ka tõsiseltvõetav. Ähvardamise teo kartmiseks peab olema piisav objektiivne alus, mis tuleb eraldi tuvastada. Tuvastamine ei ole võimalik, kui ähvardamise järgnemine õhutusele on pelk ettekujutus selle võimalikust realiseerumisest. Ähvardamise veenvuse kontrollimiseni ei olegi faktiliselt võimalik jõuda, sest tegu ennast ei ole toime pandud. Ilmselt saaks ähvardamise koosseisust vaenu õhutamise kontekstis rääkida tagajärjedeliktist ehk vastutusest üksnes kahjuliku tagajärje saabumisega. Äraspidisel juhul võib inimese kriminaalvastutus olla kellegi fantaasiavili.
Millistele tunnustele vastab õhutamise tegu, millele võiks pidada tõenäoliseks kehalise väärkohtlemise järgnemist? Millistele asjaoludele tugineb vägivallateo järgnemise kartuse objektiivne mõõde? Eelnõu sõnastuse kohaselt võib õhutaja vastutusele võtmiseks üksnes möönda teise inimese tervise kahjustamise või talle valu tekitamise järgnemist õhutamise teole, mis võimaldab seda pidada üksnes hüpoteetiliseks tagajärjeks. See tõstatab küsimuse, kas eelnõusse on peidetud analoogne käsitlus vastutusest süüteole kihutamise katse eest?
Kihutamine on isiku (kihutaja) tahtlik teise isiku (kihutatava) kallutamine tahtliku kuriteo toimepanemisele. Iseenesest võib kihutamine olla ka õhutamine, sest kihutamises sisaldub õhutamise elemente. Seejuures õhutamine ei ole kihutamine. Õhutamise all peetakse silmas leebemat mõjutamise vormi ehk teisisõnu üleskutset või ergutust. Milleks üldse siis vaenukõne kriminaliseerimine, kui kihutamine võib olla ka õhutamine? Eelduslikult võiks igasuguse sellise õhutamise lugeda hoopis kihutamiseks, sest kihutamisele on vägivallateo järgnemine eluliselt oluliselt tõenäolisem ja usutavam. Kihutamises sisaldub kihutaja tahe õigusvastase teo toimepanemisele. Õhutamise puhul ei ole selle tahte väljaselgitamine nii selge. Eelnõus kirjeldatud koosseisu täitmiseks ei nähtu tagajärje kaasatoomise tahte väljaselgitamine olevat üldse vajalik ega ka sellest johtuva tagajärje kaasnemine.
See tõstatab eelnõu osas küsimuse muu hulgas sellest, et miks rühmakuuluvuse järgi defineeritavad sotsiaalsed grupid vajavad erikaitset võrreldes nendega, kes end rühmakuuluvuse järgi ei defineeri? Miks ei võiks kõik indiviidid olla seaduse poolt kaitstud ebakohaste üleskutsete eest, mis annavad aluse karta õhutusele vägivallateo järgnemist? Selle asemel kaitseks seadus end rühmakuuluvuse järgi mitte defineerivaid isikuid üksnes kallutamise katse eest, mis põhineb kihutaja tahtel tuua kaasa õigusvastane tegu. Kas sellest ei õhku diskrimineerimist osas, milles põhiseadus lubab kõiki seaduse ees võrdsetena kohelda?
Võib oletada, et eelnõu koostaja ei soovigi tagajärge, kus igasuguste mõtete eest võiks pidada võimalikus kriminaalvastutuse kaasnemist.
Kihutamise tegu, millele kuriteo toimepanemist ei järgne, kuid mille tarbeks kihutaja või kihutatav on teinud kuriteo nö. ettevalmistusstaadiumis täiendava kuriteo toimepanemist soodustava teo (nt kuriteo toimepanemise vahendi soetamine), loetakse kuriteole kihutamise katseks. Kihutamise katse ilma täiendava teota ei ole karistatav. Riigikohus on selgitanud, et lisateo eeldus kihutamise katse eest vastutamiseks on vajalik selleks, et isikuid ei karistataks üksnes mõtete eest[1]. Kas sellisel juhul saab väita, et kihutamine ei olnud piisavalt intensiivne ning tegemist võiks olla sellest hoopis leebema mõjutamise alternatiiviga ehk õhutamisega? Päris üks-ühele seda väita ei saa. Kihutamise katse eeldaks ikkagi kihutaja tahet kallutada õigusvastasele teole. Õhutamisele sellist eeldust eelnõu ei sea. Kummast teost nähtub suurem ebaõigus? Kumb on karistatav?
Riigikohus on sisustanud, et ohu loomine (ohtliku olukorra teke) on käsitatav kahju tekkimise tõenäosuse suurenemisena[2]. Kui me hakkame kriminaalvastutust kohaldama selle põhjal, et õhutusele oleks tõenäoliselt järgnenud tõenäosus kahju tekkimise suurenemiseks, siis jõuaks asi ka tõenäoliselt teatavasse fiktsioonist kantud sürrealismi.
Eelnev võimaldab kokku võtta selle, et inimeste vastutusele võtmine oma mõtete eest saab kõnesoleva eelnõu taustal uue tähenduse, sest ebasoovitava tagajärje järgnemine võib eelnõu sõnastuse järgi põhineda ka fiktsioonil.
Kokkuvõtvalt jääb kommenteeritavat eelnõud saatma vari, mis viitab vastuolule määratletuspõhimõttega. Eelnõu jätab ebaselgeks, milline on karistatav tegu ning millel tugineb teole hüpoteetiliselt järgneva tagajärjena kirjeldatud süüteo koosseisu täidetus. Eelduste täidetuse osas võib eelnõu sõnastusele tugineda soovija vajada kristallkuuli, kuivõrd tagajärje koosseisu hüpoteetilise täidetuse hindamiseks on seos liialt kauge. Süütuse presumptsioonist lähtuvalt tuleb juba kõiki kriminaalmenetluses kõrvaldamata kahtluseid tõlgendada kahtlustatava või süüdistatava kasuks. Kas sellistel hüpoteetiliselt esitatud oletused ei kvalifitseeru kõrvaldamata kahtlusteks, mida võiks käsitada süüdimõistmist välistavate asjaoludena. Seega võib tegemist olla tühja paragrahviga, mida ei olegi võimalik silmas peetud eesmärkide täitmise saavutamiseks rakendada.
Samuti tuleks kaheldavaks pidada sellist õigusloome praktikat, milles märkimisväärset õigusselgusetust sisaldava karistusõigusnormi õigusselgus soovitakse saavutada alles kohtupraktika kujunemise käigus. Seda eriti isikute huvide, vara ja mõne pikema kohtumenetluse korral ka tervise arvelt. Selline viis läheb ettenähtavalt vastuollu inimväärikuse põhimõttega. Õigusloome tegevus võiks ideaalis jääda kabinettide tasandile.
Ülal kirjutatu ei ole kindlasti käsitatav absoluutse tõena ega kujuta endast karistusõiguslikku süvakäsitlust vaenukõne seaduse eelnõust. Küll on probleemkohtadele ning põhimõtete põrkumisele tähelepanu pööramine kasuks ka õigusloome elluviijatele. On üheks seadusloome osaks ju avalik diskussioon ning erinevate ideede põrgatamine parima tulemuse saavutamiseks.
Gert-Omar Tamuri
advokaat
[1] RKKKo 3-1-1-128-12 p 7
[2] RKKKo 3-1-1-55-09 p 18.1
